El 15 de agosto la Contraloría General de la República dio a conocer un crucial fallo de segunda instancia en un proceso ordinario de responsabilidad fiscal del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), de Bogotá. El asunto está sacudiendo los cimientos del sector asegurador.

Este fallo de responsabilidad fiscal, por más de $5.500 millones, afecta a la exdirectora del IDU Liliana Pardo y a Carmen Elena Lopera, directora técnica de construcciones, en el proceso de construcción de TransMilenio de la Calle 26 y la Carrera 10, en aspectos como diseños y otros contratos. Pero para la Controlaría ellas no son las únicas responsables.

FOTO CORTESÍADINERO.COM: Carlos Felipe Córdoba, contralor general de la República. En este mes de octubre, la Contraloría realizará una jornada académica para analizar la situación.

La decisión de segunda instancia ratifica lo planteado en el fallo inicial, es decir, confirma que las aseguradoras La Previsora y ZLS Aseguradora de Colombia –antes QBE Seguros–, que expidieron pólizas de responsabilidad civil de servidores públicos, fueron vinculadas en el proceso.

Para la Contraloría son ineficaces las cláusulas claims made, o ‘reclamo hecho‘, en los contratos de responsabilidad civil. Y eso conduce a que el asegurador asuma en esencia la misma responsabilidad que correspondería al supuesto causante del detrimento patrimonial.

Por su parte, las aseguradoras consideran que la ley y los contratos establecen los límites y los momentos de cubrimiento en el tiempo.

Este hecho es muy importante porque está por salir a la luz el fallo de segunda instancia de la Contraloría en las investigaciones por responsabilidad fiscal del controvertido caso de la Refinería de Cartagena (Reficar). 

Esta en primera instancia también había vinculado a aseguradoras como Confianza, Chubb, Axxa Colpatria y Mapfre, además de un grupo de funcionarios y miembros de junta directiva, así como a la constructora, CB&I, por un monto superior a $5 billones. Para muchos es uno de los procesos de responsabilidad civil más altos del mundo.

FOTO CORTESÍADINERO.COM: Para la Controlaría, la cláusula claims made comporta un beneficio desmedido en el cual solo percibe réditos la aseguradora.

El hecho ha generado tensión en los altos niveles de las empresas en Colombia, en especial las de origen estatal. En efecto, ante esta coyuntura las primas para cubrir la responsabilidad civil de ejecutivos y directivos aumentan y los niveles de cobertura bajan. Y, además, las reaseguradoras internacionales –que respaldan a las aseguradoras locales– ya no muestran apetito por cubrir estos seguros y la posibilidad de sacarlos adelante se reduce.

«La gran discusión es la vigencia de las investigaciones y cuándo cierran los temas”, dijo el presidente de una de las compañías más grandes del país, que prefirió mantener su nombre en reserva.

Esta situación ha hecho que no haya coberturas para los funcionarios y directivos de muchas entidades públicas cuyos seguros han vencido. Mientras tanto, varios entes públicos del orden nacional y local tienen licitaciones pendientes que podrían retrasar sus adjudicaciones.

La discusión

En Colombia existe la posibilidad de emitir pólizas de las compañías de seguros con distintos propósitos, como manejo de riesgos financieros y la responsabilidad civil que toman los empleados públicos y los miembros de juntas directivas frente a las decisiones que asumen en el manejo y control de las compañías, en especial las de capital público.

Esas pólizas tienen el objeto de proteger ante eventuales hallazgos y responsabilidades que endilguen entidades de control. Es decir, la compañía de seguros asume la defensa y los pagos según el contrato, según la responsabilidad que haya generado el funcionario.

Esas pólizas tienen vigencia de un año. Pero en el marco de las investigaciones, la falla solo podría aparecer mucho tiempo después. Entonces, ¿quién responde?, ¿El que tenía la póliza vigente en ese momento o el que tenía la póliza al momento del hallazgo?

contraloría

La Contraloría tiene unos periodos de vigencia de 5 años. Después de ese plazo no podría levantar responsabilidades fiscales porque las acciones habrían prescrito. La discusión está en ese tipo de contratos: qué cubre una aseguradora cuando vende una póliza de responsabilidad, ¿el descubrimiento de la pérdida de la vigencia o el momento en el que ocurrió el hecho?

Las mencionadas cláusulas claims made o reclamo hecho.

En Colombia, desde 1997, el artículo 4 de la Ley 389 permite que las compañías de seguros vendan coberturas de ese tipo de responsabilidad que protegen el momento del hallazgo, y no el de la firma del contrato.

Esta ley introduce la posibilidad de que las partes en el contrato de seguro de responsabilidad civil consagren estipulaciones para limitar la cobertura en el tiempo.

«Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad, siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años»

Según un experto, las normas permiten otorgar el seguro de responsabilidad civil sobre la base de reclamaciones presentadas durante la vigencia de la póliza. De ese modo, institucionalizan el sistema claims made, sin limitar la posibilidad de convenir el cubrimiento de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. 

En esta modalidad, la cobertura se encuentra vinculada a la reclamación dentro de la vigencia de la póliza, independientemente de que el hecho que las origina haya ocurrido dentro de la vigencia del contrato de seguro o antes de su perfeccionamiento.

Esta es precisamente una de las preocupaciones de las empresas aseguradoras. Así quedó en los recursos de reposición presentados en el caso del IDU, en los que los abogados de firmas como La Previsora argumentan esta ley en su defensa.

Sin embargo, la Contraloría tiene una posición diferente que quedó contemplada en ese mismo fallo. “Dada la naturaleza misma del control fiscal (posterior y selectivo) considera esta instancia que resulta imposible que la Contraloría General de la República pueda hacer efectiva la reclamación en la vigencia de la póliza, por lo cual, la cláusula claims made comporta un beneficio desmedido en el que solo percibe réditos la aseguradora, y se tornaría en una cláusula desproporcionada impuesta por la compañía de seguros; creándose, a su vez, un desequilibrio de la parte asegurada del contrato (tomador, asegurado y beneficiario), por tanto la misma resulta ineficaz por desconocer normas de orden público”, señala el documento.

Con información de: Dinero.com

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